摘要：

飞单行为作为市场交易中的常见乱象，其法律责任边界模糊且易发生罪名转化，既可能触及侵犯商业秘密罪，亦可能升格为职务侵占罪，甚至涉及罪名竞合。本文结合刑法规定、司法解释及典型案例，从辩护实务视角出发，系统解析飞单行为向三类罪名的转化逻辑、核心要件、罪与非罪界限及数额认定规则，为刑事辩护、企业合规及司法认定提供实务参考。

引言

飞单行为，是指单位从业人员利用职务便利，违背忠实义务，擅自将本应归属于单位的商业机会、业务订单或核心经营资源，转移至其个人实际控制或第三方主体名下进行交易，从而非法截留本应属于原单位经营收益的背信牟利行为。

 

实践中，飞单行为多被认定为民事侵权或劳动违约，但当行为情节严重、侵害法益达到刑事追诉标准时，将触发刑事法律责任。由于飞单行为所侵害的法益具有复合性——既可能侵犯企业商业秘密，也可能侵占企业财产性利益，其罪名转化路径复杂，罪与非罪、此罪与彼罪的界限成为刑事辩护中的核心争议点。本文聚焦飞单行为向侵犯商业秘密罪、职务侵占罪的转化路径，结合实务裁判规则，梳理辩护要点与认定难点，以期明确此类案件的辩护思路与法律适用逻辑。

 

一、转化路径之一——飞单行为向侵犯商业秘密罪的转化。

（一）侵犯商业秘密罪的核心构成要件。

认定飞单行为是否构成侵犯商业秘密罪，关键在于涉案经营信息是否具备秘密性、价值性、保密性。另外，并非所有客户名单均构成商业秘密，法院通常严格审查是否包含深度信息、企业是否投入实质开发努力、竞争者能否通过正当渠道轻易获取。行为人通过拷贝、非法外传等手段获取并使用上述信息，给企业造成重大损失（现行立案标准为30万元以上、或二年内曾因侵犯商业秘密受处罚，再犯≥10 万元即入罪）或情节严重的，即构成侵犯商业秘密罪。

 

（二）侵犯商业秘密罪的“入罪”与“出罪”。

其次，对“入罪”与“出罪”情形的辨析， 主要在于涉案信息是属于劳动者的个人资本还是企业的经营资产。

 

不构成犯罪的情形： 若业务员仅是利用在职期间积累的行业经验、普通客户名称，或客户仅是基于对业务员个人能力的认可而产生的随之流动，司法机关通常倾向于认定这属于劳动者的人力资本，受择业自由权的保护。

 

构成犯罪的情形： 一旦飞单行为指向了包含特定交易习惯、独特价格逻辑、个性化需求画像等深度信息的客户名单，且该信息是单位投入大量物力成本开发、非经非法手段无法获取的资产性信息，则该行为已越过人力资本的范畴。此时，行为人利用深度经营信息实施飞单，剥夺了单位的既有优势，即具备了刑事违法性。

 

表1：飞单型侵犯商业秘密罪案例检索

二、转化路径之二——飞单行为向职务侵占罪的转化。

当飞单行为所转移的对象已不仅仅是商业秘密，而是具备确定性可得利益的订单本身时，法律责任即可能从侵犯商业秘密罪转化为职务侵占罪。

 

（一）订单须属于“本单位财物”。

职务侵占罪的犯罪对象是“本单位财物”。根据刑法理论与司法实践，“财物”不仅包括有体物，还包括财产性利益——即金钱、实物以外可量化为财产价值的利益。订单履行完毕后的合同价款请求权，属于典型的财产性利益。辩护中需重点厘清：飞单行为发生时，订单往往尚未履行甚至未正式签订，此时单位失去的是“受法律保护的财物”还是“萌芽状态的商业机会”？

 

这是区分罪与非罪的关键分水岭：只有已经转化为单位“应收款项”或“确定性可得利益”的商业机会，才可能被认定为“本单位财物”；仍处于磋商、询价、意向阶段的商业机会，即便单位投入了成本，也难以纳入职务侵占罪的保护范围。其法理在于：财产性利益本质上是债权，债权的成立以双方达成具有法律约束力的合意为前提。合同订立之前，客户无履约义务，单位无请求权，刑法不应保护纯粹的可能性。

 

（二）判断订单是否具有确定性可得利益的三个关键节点。

可以将飞单行为的发生时点分为三种情形，分别判断其是否满足“本单位财物”的要件：

 

1. 签单前：仅侵害商业机会，不构成本罪。

员工在客户尚未与单位达成合意、未签订合同的情况下，将客户信息或洽谈机会转移至第三方，由第三方自行签约履约。此时单位失去的仅为潜在交易机会，客户未对单位承担任何付款义务，单位无法律依据主张订单“属于自己”，该行为不构成职务侵占罪。

 

辩护中需明确：此种情形下，即便行为涉嫌侵权，也仅能通过民事途径（保密协议、竞业限制）或侵犯商业秘密罪追究责任，而非职务侵占罪。可重点举证“订单未达成合意”“仅转移潜在机会”，实现出罪辩护。

 

2. 签单中：需审查可得利益的“确定性”是否形成。

实践中大量争议发生在“签单中”这一模糊地带。客户通过邮件、聊天软件等方式向单位表达了下单意向，甚至发送了订单草稿，但尚未签署正式合同。此时，该订单是否已成为单位的“本单位财物”？

 

司法实践倾向于采取实质性标准：单位是否已经对相关利益享有“排他性、可强制实现的请求权”。

 

（1）审查要点一：交易习惯是否足以认定订单的确定性。

如果双方存在长期合作关系，按照双方的交易习惯或行业惯例，客户发送订单即视为承诺，合同成立，那么该订单即使尚未盖章，也可能被认定为“确定的收益”。反之，如果客户仍保留最终确认权或可随时撤销，则该订单仍属于“机会型财产性利益”，需要进一步判断其“必然可得”还是“未必可得”。只有当企业只要正常履约就能毫无悬念地获得利润，才能纳入职务侵占罪的评价范围。

 

（2）审查要点二：客户是否符合单位的资质要求。

在某些行业或特定企业的商业模式中，客户与单位建立交易关系并非无门槛，可能涉及供应商资质审核、合格供应商名录入库、签订框架协议等前置程序。这些资质要求实质上对订单最终归属产生决定性作用：只有通过审核的单位，才有资格承接该客户的订单；反之，如果某一客户根本不符合单位的准入门槛，那么即便员工将该客户的业务转移至关联单位，也难以认定该订单本应属于单位。

 

（2016）浙0191刑初248号判决中，被告人陈某将荣某公司的业务转移至其控制的赛亿公司，法院查明：成为荣某公司的客户，必须经过“三证一票”的审核并建立客户档案；而赛亿公司并不符合荣某公司的客户条件。换言之，荣某公司与赛亿公司之间根本不具备建立交易关系的基础。基于此，法院认为：赛亿公司与陈某控制的皇尚公司之间的交易，并非确定系荣某公司“必得收益”，该行为不构成职务侵占。这一裁判逻辑清晰地表明：单位是否具备承接某笔订单的资质条件，是判断该订单是否属于“本单位财物”的前置事实。辩护中，可重点举证“客户不符合单位资质”，否定订单归属。

 

（3）审查要点三：业务来源是否依赖于单位的独特渠道或核心资源。

订单归属的判断，需要回溯业务来源，如果客户是基于单位独有的品牌信誉、技术专利、区域市场优势、长期积累的渠道网络等核心资源而产生交易意向，那么该订单就具有天然的归属指向。通常从以下问题进行审查：第一，客户是否为单位的长期合作客户，双方是否已形成稳定的交易依赖关系；第二，客户是否因信赖单位的品牌、商誉而选择交易，员工飞单时是否利用了这种信赖进行误导；第三，单位是否为获取该客户资源投入了专门成本（如广告宣传、展会费用、样品寄送等）。如果以上答案均为肯定，则可以认定，若无行为人的干扰，该订单必然流向单位，具备明确的归属指向。

 

反之，若客户系基于行为人个人资源产生意向，则订单不属于单位。辩护中，可举证“业务来源系行为人个人资源”“单位未投入相关成本”，则不属于单位财务。

 

（4）审查要点四：单位是否具备履行订单的实质能力。

订单能否成为单位的“可得利益”，还取决于单位客观上是否具备履行能力。如果单位根本无力承接该订单，则该订单即使不被飞单，单位也无法获利，这时的损失仅是假设性的，不应认定为“本单位财物”。审查时，可从以下维度展开：是否具备相应的生产资质与行政许可？是否拥有履行订单所需的技术人员与生产能力？是否具备必要的机器设备、场地及物流条件？是否拥有稳定的资金链条以支撑履约？

如果单位完全有能力独立完成该订单，则证明该利润是单位“确定可得”的利益，飞单行为切断了单位本可实现的价值转化路径。辩护中，可举证“单位无履约能力”，否定利益的确定性。

 

3.签单后：是否构成职务侵占存在争议，一种观点认为单位未实际履行因而不存在确定性的财产收益，另一种观点认为单位的履行机会也被转移出去，客观上无法履行，仍然应当构成职务侵占。

 

一旦单位与客户签订了具有法律约束力的合同，单位的合同价款请求权即初步成立。该订单所对应的利润已属于一种确定的、可预期的财产性利益。此时，员工利用职务便利，通过欺骗客户、篡改收款账户、虚构中间环节等手段，将该订单转移至关联单位，并截留利润，实质上就是侵占了本属于单位的财产。

 

然而，司法实践对此并非一律肯认。争议的焦点在于：单位尚未实际履行合同的情况下，是否还存在确定性的可得利益？有观点认为，合同成立仅代表债权的产生，但该债权能否最终转化为现实的财产收益，还依赖于单位的履约行为。如果单位并未实际生产、采购、运输或提供服务，那么该订单对应的利润仍停留在“期待”层面，不宜直接等同于已经被侵占的财物。支持该观点的有以下两个典型案例。

 

（2014）浙甬刑二终字第17号判决中，二审法院认为：因该订单尚需经过生产或采购、运输、报关出口、贸易结算等一系列流程环节后才能实现财产性收益，故该收益不足以认定为金腾公司的本单位财物，因此，俞某的上述行为依法不能认定为职务侵占罪。该判决的逻辑在于：合同签订后到财产性收益实现之间，存在一系列需要单位实际投入和履行的环节。如果单位并未参与这些环节，也就尚未真正控制或占有该收益。

 

（2017）苏0205刑初359号判决中，被告人井某利用职务便利，将某智能公司的交易机会给予其关联公司，关联公司实际完成外贸业务并获得出口退税276300.85元。法院认为：虽然涉案出口退税款是某智能公司最终获得，但该笔外贸业务实际由某智能公司完成，出口退税也应归某智能公司所有。对希姆斯公司而言，仅是假设上述交易由其公司完成，则预期可获得相应的出口退税，而并非已实际取得该收益，涉案出口退税不属于希姆斯公司的财产，因此不存在被告人井某“将本单位财物非法占为己有”的情形。 被告人井某主观上并非出于侵占本单位出口退税的目的，故其行为不构成职务侵占罪。该判决进一步强化了实际履行这一要件：即便订单或交易机会已经明确，但如果单位并未实际履行合同、未承担履约成本和风险，那么由此产生的收益就不能视为“本单位的财物”。

 

与上述否定说相对立，另一种观点认为：单位因合同成立而享有的不仅包括最终利润，还包括履行合同并获取对价的过程权利。飞单行为一旦将订单转移，单位客观上即丧失履行机会，而这种履行机会本身就是财产性利益的核心组成部分，不容与最终收益割裂评价。只要合同合法有效、单位具备履约能力，行为人截留订单即构成职务侵占，不以单位实际履约或实际收款为要件。

 

辩护中，可优先采纳否定说思路，重点举证“单位未实际履行合同”“未投入履约成本”，主张订单收益不具备确定性，从而实现出罪辩护。

 

表2：飞单型职务侵占罪案例检索

 

（三）“飞单型”职务侵占罪涉案金额的认定。

职务侵占罪为数额犯，立案追诉标准为3万元。犯罪数额应认定为单位可得利润，而非订单总额。理由在于：单位失去的并非全部价款（其本无需付出成本），而是扣除履约成本后的净利润。如果以订单总额作为犯罪数额，将导致罪刑严重失衡。

 

对于与单位有长期交易记录的原有客户，可以直接依据双方过往同类交易的利润数据计算出利润率，推算出被飞单订单的预期利润。出于刑法谦抑原则，部分法院采用“就低不就高”的思路【参考（2019）沪0104刑初799号】，以历史交易中的最低利润率作为计算基准。

 

对于新进客户业务，可以采取类比法。提取单位同期与同类产品（或服务）其他客户的交易数据，计算出平均利润率，作为被飞单订单的利润参照。

 

 

三、转化路径之三——飞单行为向非法经营同类营业罪的转化。

当飞单行为因不符合本单位财物或商业秘密的要求而难以构成职务侵占罪、侵犯商业秘密罪时，《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪提供了另一条刑事规制路径。从辩护角度看，该罪的认定直接关系到案件定性与量刑轻重。

 

（一）从构成要件上寻找辩护切入点。

非法经营同类营业罪须同时满足主体身份、经营同类营业、利用职务便利、造成重大损失四项要件，辩护律师应逐项审查：

 

第一，主体身份是否适格。《刑法修正案（十二）》已将该罪主体扩展至所有公司、企业的董事、监事、高级管理人员。依据《公司法》第二百六十五条，高级管理人员指经理、副经理、财务负责人、上市公司董秘及公司章程规定的其他人员。若当事人仅为普通销售或业务主管，不具备法定身份，应直接提出无罪辩护。

 

第二，是否构成同类营业。需比较当事人所营业务与任职公司业务是否实质相同。若经营范围、目标市场存在明显差异，或任职公司已退出该业务，则难以认定，存在辩护空间。

 

第三，是否利用职务便利。若商业机会系通过个人人脉独立获得，未借助公司渠道、信息或资产，则不符合该要件。

 

第四，关于“重大损失”的数额认定。本罪对国有公司与其他公司适用不同标准：对国有公司人员要求“获取非法利益，数额巨大”；对民营企业人员则要求“致使公司利益遭受重大损失”。目前尚无统一的数额标准，可参考已废止的《公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年）第12条，该条曾将10万元作为非法经营同类营业罪数额巨大的基础线。

 

（二）罪名竞合时，争取适用非法经营同类营业罪。

飞单行为可能同时触犯非法经营同类营业罪与职务侵占罪，一般择一重罪处罚。职务侵占罪法定刑上限更高，而非法经营同类营业罪最高为七年。辩护策略上，若职务侵占罪因“本单位财物”存疑而难以成立，可引导案件定性为非法经营同类营业罪，争取更低刑期。

 

飞单行为的刑事转化路径复杂，罪与非罪、此罪与彼罪的界限依赖于核心要件的认定，结合辩护实务，可总结三大核心辩护思路：一是区分信息属性，从“商业秘密三性”“个人资本与企业资产辨析”切入，争取侵犯商业秘密罪的出罪辩护；二是聚焦订单属性，从“确定性可得利益”“单位履约能力”等要点切入，反驳职务侵占罪的“本单位财物”认定；三是精准把控数额认定，通过利润率、履约成本的辨析，争取罪轻辩护。

 

同时，此类案件的辩护需紧密结合案例裁判规则，注重证据的收集与质证，重点围绕“行为无违法性”“法益侵害未达到追诉标准”“罪名适用错误”三个维度展开，精准突破控方指控逻辑，实现有效辩护。此外，本文的分析亦可为企业合规提供参考，通过明确飞单行为的刑事风险边界，帮助企业完善保密制度、竞业限制条款，防范刑事风险。

 

结语

飞单行为的刑事规制，本质上是司法机关对劳动者忠实义务与择业自由、企业财产权益与市场自由竞争两大法益的平衡取舍，其罪名适用的模糊性、要件认定的复杂性，使其成为商事刑事、职务犯罪辩护中的典型疑难情形。不同于单一的职务犯罪或知识产权犯罪，飞单行为并非固定对应某一罪名，而是依据行为手段、侵害对象、损害结果的不同，形成向侵犯商业秘密罪、职务侵占罪、非法经营同类营业罪递进、交叉的多元转化路径，且罪名竞合、罪与非罪边界模糊的问题尤为突出。

 

通过梳理三类罪名的转化逻辑与司法裁判规则可见，飞单行为的刑事入罪并非绝对化、一刀切的认定模式。区分普通民事纠纷与刑事犯罪的核心，在于判断涉案信息是否属于企业专属商业秘密、交易机会是否形成单位确定性可得财产利益、行为人是否具备特殊主体身份及职务便利。从刑事辩护视角而言，此类案件的有效辩护核心，在于精准拆解各罪名核心构成要件，通过区分个人行业资本与企业经营资产、辨析潜在商业机会与确定性财产利益、厘清单位履约能力与实际收益归属，打破控方单一的入罪逻辑，依托刑法谦抑性原则，实现出罪或罪轻的辩护效果。同时，涉案数额的精细化核算，以净利润、最低利润率标准认定损失数额，亦是平衡罪刑相适应、实现有效辩护的关键抓手。

 

作者简介

JINGSH SHENZHEN

刘元律师

 

北京市京师(深圳)律师事务所高级合伙人

京师(全国)刑事专业委员会委员

京师(全国)刑委会数字经济犯罪研究中心研究员

 

教育背景:

中南财经政法大学法学硕士(刑事诉讼法学专业)

 

擅长领域:

刑事辩护、刑事风险防范

 

刘元律师执业以来专注刑事领域，独立办理众多刑事辩护案件，其中多个案件不诉、终结侦查，很多案件取得了降档量刑、取保候审、不批捕、适用缓刑、从轻处罚等良好效果。

 

近年来，刘元律师承办刑事案件近百件，涉及暴力犯罪、网络犯罪、毒品犯罪、经济犯罪、职务犯罪等多个领域，其中多为重大疑难案件，熟悉刑事案件程序及风险防范，在广东、上海、河北、福建、北京等地承办了多起具有重大影响的刑事辩护案件，均取得较好成果。

 

 

国莹云

 

刘元律师团队成员

 

业务方向：

刑事辩护及民商事争议解决

 

从业以来，处理过诈骗罪、走私毒品罪、非法吸收公众存款罪、组织卖淫罪等多类型刑事案件，协助争取到保候审、不起诉、缓刑等有利结果。办案思路缜密，善于挖掘案件关键要点，多起案件取得超预期结果，服务获得委托人高度认可。