摘要

 

 

自2017年始，经济制裁一词无论在官方还是民间的热度快速上升。每提及经济制裁，大多数人会将其与国家竞争挂钩，对于经济制裁的直观感觉也普遍以霸权工具、施压筹码、扼杀竞争等负面信息为主，然而究其本质与原理，却少有人探讨。其实经济制裁一词属于一个宽泛的概念，可以指一国政府主导的经济制裁制度，亦包含了其他金融管制及货物、技术进出口等方面的严格限制措施，目的是对被制裁国造成极大的经济打击。以美国为例，因其掌控了先进科技输出权及美元交易控制权，其经济制裁的辐射面最广、威慑力最强、处罚力度也极高，由此引起了诸多国家、政治组织以及跨国公司对自由竞争的担忧。在全球领域，经济制裁确有被个别国家滥用的事实，所以充分研究经济制裁的本质与其运行机制是十分必要的，本文将在法律层面对经济制裁的政策、法律依据、执法程序、救济辩护等方面进行剖析，为政府机构、国际组织、跨国公司在经济制裁领域的风险识别与防控提供指引。

 

[ 关键词 ]  经济制裁，制裁风险，合规，美国

 

01

经济制裁的本质

 

经济制裁其实并不神秘，其本质就是制裁实施国的行政执法。现代国家体制中，无论是美国还是我国，行政机关都因法律赋予其功能与职权不同而各司其职，例如美国联邦食品药品监督管理局（FDA）依据《联邦食品药品及化妆品法》负责美国领域内食品药品相关的执法，我国的食品药品监督管理总局同样依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》负责中国领域内食品药品相关的执法，类似的行政机关还包括海关、外汇管理局等等。

 

从表面上看，美国的经济制裁执法与食品药品执法在本质上并无差别，但为何制裁执法造成的影响力却在全球范围内远远大于其他领域的执法？要想回答这个问题，我们需要先解释一个概念：长臂管辖（Long-arm Jurisdiction）。通常来说，一国执法机关应当在自己国家的领域内执法，而不应把手伸到国门之外，该原则称之为属地管辖。再者，一国执法机关应当对自己国家的公民执法，而不应介入他国人之事，该原则称之为属人管辖。同时考虑到大量经济、法律、政治事务已经全球化，对于一些特定事务的执法，经由国际条约及联合国决议可以由各国突破地域与国籍而普遍参与管辖，例如各国在全球范围内打击毒品、恐怖主义犯罪，这一原则称之为普遍管辖。如果一国执法机关单边的超越了国籍、领土的限制，对他国居民或在他国领域内执法是违反国际法的行为，因而不能被国际社会所接受，该种管辖被称为长臂管辖。美国经济制裁执法影响力大的根本原因就在于其具有明显的长臂管辖特征，造成的结果就是一个国家内部的执法机关不仅管得了本国的事务，也管得了他国的事务，在管辖他国事务的过程中，由于执法者一方拥有美元、先进技术流动的管理权，因此在多数时候其惩罚手段可以有效触达海外。

 

02

经济制裁的执法依据

 

美国法律规定，美国经济制裁的执法权力归属于美国联邦财政部。1977年美国国会通过了《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act 1977）¹，该法律规定美国总统有权在美国的国家安全、外交政策、经济遭到来自美国之外的非同寻常的威胁（unusual and extraordinary threat）时，宣布国家紧急状态。该法授权总统在紧急状态下可以通过命令、许可等方式调查、管制、阻止美国管辖范围内的人或有关财产进行外汇交易、阻止任何通过银行的转账与授信、阻止货币与证券的跨境流动；调查并且在调查期间阻断、管制、命令及强制、无效、防止或阻止任何人对任何与制裁相对人存在利益的财产或者美国管辖范围的财产进行收购、持有、扣留、使用、转款、提现、运输、进口、出口、交易、或行使任何权利。该部法律极大的扩展了美国总统及其行政部门的经济制裁权力，但是国会制定该法律的过程中也限制了紧急状态的启动条件以使得总统不能随意的宣布紧急状态。

 

此外《国内紧急状态法》(National Emergencies Act)²也是经济制裁的重要依据，该法赋予了总统宣布国内紧急状态的权力，紧急状态开始后，总统在对应事务中的权力将得到极大提升。例如在2001年9月11日美国世贸中心恐袭事件后，布什总统随即依据《国内紧急状态法》发布了第7463号总统通告³，宣布美国进入为期一年的国内反恐紧急状态，总统对处理恐怖主义相关事项的权力大幅增强。虽然911恐袭距今已过去23年，但历届美国总统无一例外的都在该紧急状态每年的到期日前，宣布继续延长紧急状态一年。2015年4月1日，奥巴马总统援引《国内紧急状态法》发布13694号总统令，提出美国面临严重的恶意互联网攻击，美国政府将采取互联网相关的经济制裁行动（Cyber-Related Sanctions）。美国国内特定事项的紧急状态宣布时间每次最长为一年，但可以预见的是，在美国与我国在核心利益上竞争加剧的预期下，美国政府极有可能继续出台并延长针对性的紧急状态决定如芯片产能紧急状态、能源安全紧急状态、武器贸易紧急状态等等，从而以行政手段继续扩大对海外事务的制裁。

 

另外一部非常重要的法律是《以制裁反击美国敌人法》 (Countering America's Adversaries Through Sanctions Act 2017，简称CAATSA)⁴。CAATSA条文中没有实施经济制裁需要总统宣布紧急状态的先决条件，该法首次以国别为章节划定了美国认定的外部敌人与具体敌对行为，并针对性的通过国会立法授权政府对敌人进行制裁。从政治的角度看，该法也可以理解为美国国会与白宫之间对经济制裁权力争夺的产物。该法第一百零三条规定，对特定国家与组织实施经济制裁应当由美国国务卿、国防部长、财政部长、美国国家情报总监商讨并书面向美国国会专门委员会报告，商讨会议应当每两年召开一次。CAATSA同样以立法条文的形式明确了制裁范围与制裁措施。以伊朗制裁项目为例，法律规定美国总统应当对下列6类主体实施制裁：（1）参与开发、部署、维护伊朗政府弹道导弹及其他与大规模杀伤武器项目的实体与个人；（2）前述实体与个人的继任主体；（3）拥有或控制前述实体的主体，以及被该实体控制和拥有的主体；（4）用以逃避制裁而设立的实体；（5）前述实体的代理人；（6）明知交易对方为前述5类受制裁主体而向其或意图向其提供资金、材料、技术或其他支持，或者提供财物与服务的主体。针对制裁范围内的主体，制裁措施主要有：（1）冻结财产，即如果前述制裁主体在美国国内拥有财产或财产收益，或者有来自于美国的财产与财产收益，亦或者该财产和收益由美国主体控制和占有，则美国总统有权冻结以上财产，禁止与其相关的全部交易；（2）禁止入境，即美国证据将拒绝向与制裁有关的人员发放签证并且有权将有关人员驱逐出美国。CAATSA目前的国别制裁针对伊朗、俄罗斯、朝鲜三个国家，但是国会仍然可以通过修正案的方式增加针对其他国家、地区的制裁，或者对制裁范围进行修改，例如在2022年7月，CAATSA新增修正案豁免了印度与俄罗斯之间的武器贸易。美国国会的立法制裁对其他国家、地区、全球产业链的影响相较于美国总统行政命令更大，由于美国政府也需要遵从国会立法采取制裁行动，CAATSA及相关立法实际上压缩了美国总统与联邦政府在外交与经济事务中灵活转圜的空间，使得各届政府都会受到国会立法的掣肘。

除了《国际紧急经济权力法》、《国内紧急状态法》与《以制裁反击美国敌人法》，美国现行法律中的《对敌贸易法》 (Trading with the Enemy Act of 1917)也规定了对外实施经济制裁的方式，但该法适用于战争状态，因此适用有限。

 

注释

1.  50 USC § 1701 (1977)

2.  50 USC § 1702 (1977)

3.  Proclamation No 7463, 66 Fed Reg 48199 (2001)

4. Countering America's Adversaries Through Sanctions Act, Pub L No 115-44, § 105, 131 Stat 886 (2017)

 

03

经济制裁的执法机构与执法程序

 

美国经济制裁的执法机构为美国财政部下设的外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，简称OFAC）⁵。依据美国法律与美国总统的授权，OFAC的首要职责为管理和执行针对外国、特定项目、恐怖分子与组织、大规模杀伤性武器扩散者、毒品走私者以及其他方面的经济制裁，推进美国的国家安全、外交政策、经济战略⁶。OFAC负责对违反美国经济制裁的行为进行民事责任的调查与执法，在必要时，OFAC可以联合其他联邦执法机构、州执法机构、其他本土与外国的执法机构以及司法机构一起进行调查与执法。通过经济制裁执法行动，美国希望以民事、刑事及其他责任来达到震慑损害经济制裁目标实现的行为主体。需要注意的是，违反经济制裁责任为严格责任(strict liability)，OFAC在执法中并不一定需要证明行为主体具有过错。

 

 

当OFAC发现行为主体表面上的违法行为时，会依据相应的情况进行不同的处理。首先，OFAC可以依据初步的证据以及考量行为主体的主观故意、对制裁项目的损害、造成违法的综合因素、行为主体的合规制度、补救措施、执法配合程度等因素决定不采取行动。同时，OFAC一般会出具书面的调查终止决定书，这一点相当于我国行政执法中的不予立案。

 

当OFAC认为现有证据不足以证明行为主体已经违反了经济制裁制度，但是其行为很有可能造成制裁制度的损害后果，或其执行制裁合规义务时并未尽职审慎，则OFAC可能会向行为主体发送一封警示函，表明OFAC的关切以及要求行为主体进行自查与纠正。该做法在我国行政监管中也并不陌生，可以类比证监会的警示函。OFAC发送警示函可以视为最终的处理决定，除非OFAC之后发现与该违法行为有关的其他违法事实。

 

此外，OFAC认为需要进一步调查证据时，OFAC有权对行为主体及持有证据的第三方调查询问以获取进一步的违法证据。当OFAC认为现有证据已经证实行为主体违反了经济制裁制度，OFAC可以依据相关法律法规作出罚款及其他行政处罚决定，OFAC会向行为主体送达违法告知书（Finding of Violation)。行为主体收到违法告知书后有权在法定期限内进行申辩，限期未提出申辩意见的，违法告知书即成为最终决定，行为主体申辩后，OFAC会结合行为主体的申辩内容作出最终决定。

 

OFAC还可以采取的其他行政措施包括撤销、暂停、中止许可、发布禁止令。后果较为严重的情况是OFAC将案件进行刑事移送，由刑事调查部门与起诉部门启动刑事诉讼程序，最终对行为主体提起犯罪指控。一旦违反制裁案件上升到刑事程度，行为主体的主要责任人以及执行机构组成人员均有可能受到传唤、搜查、拘押、引渡等刑事强制措施。美国的刑事诉讼程序非常的庞大复杂，限于本文经济制裁主题，对该内容不作探讨。

注释

5.  31 CFR § 501.101 (2019)

6.  Federal Register, vol 74, no 215, 9 November 2009

 

 

04

违反经济制裁的风险控制与救济途径

 

企业有效控制国际经济制裁风险的首要办法是全面实时地关注制裁名单范围与制裁实施政策的变化。OFAC的制裁主体名单体系由汇总名单以及数个单列名单构成，OFAC会不定期地对制裁名单与制裁措施进行修改。跨国企业或者从事海外投资贸易的企业应当在进行交易前充分地排查交易各方、各方实控人、受益人的身份情况，审查投资项目的资金币种、来源、以及提供融资的机构背景，对贸易货物的最终目的地进行合理识别，如果有条件则与贸易商及合作商签署制裁风险排查备忘录。鉴于美国政府及美国商界在被制裁领域内也有相当的利益存在，所以非常有可能某项制裁在特定期限内会出现豁免期，或者准许颁发限定额度的交易许可⁷。因此在进行投资贸易前，也可以向制裁实施机构咨询，申请交易许可或确认豁免期。

 

在企业内控层面，应当建立经济制裁合规体系。OFAC的执法政策中，有一项重点考量即是企业是否建立了制裁合规体系(sanctions compliance program)，尤其在处以罚款的制裁违反案件中，OFAC的合规与执法部门会对违法主体的制裁合规体系进行审视，评估涉案企业是否建立了合规体系、该体系性质如何以及是否有效。如果OFAC认为涉案企业已经具备了合适的制裁合规体系，则依照执法规则对处罚金额会有所有减少，如果适当的合规机制有助于弥补制裁违反的后果及提升将来的合规能力，则OFAC会考虑进一步降低处罚金额。

 

在企业遭到制裁违反调查时，相关主体与关联公司应当尽可能的依据现有的材料评估情况的严重性，与监管机构保持沟通，从多个维度进行申辩，并在合适的情况下促成和解。申辩可以从以下几个方面进行，第一是违法的主观意愿，综合被查证的证据说明自身违反制裁措施是因为故意还是过失，作出相关决策的管理层职级是高层还是中下层，违反制裁措施是因为系统性不合规造成的结果还是经营中的偶发事件。第二是违法认识程度及可能性，该交易违反制裁制度的因素是否对行为主体显而易见，或者是否行为主体应当知道存在该因素，公司的管理层是否知道存在违法因素，或者是否有进行适当的管理监督。第三是行为主体的特殊情况，例如行为主体的经营规模是否属于小企业或个人、经营模式的复杂性是否使得合规成本极其高昂、违反制裁的交易在总经营额中占比如何以及是否有违反制裁的前科。第四是客观损害后果，即违反制裁的行为多大程度上使得被制裁主体获得了收益、削弱了制裁设立的目的，或者违反制裁的行为是否具备人道主义因素，亦或者该行为是否本应属于特许与豁免的范畴。第五是行为主体的制裁合规制度是否设立以及是否有效运行并能实际的降低违法风险。第六是行为主体在违反制裁后是否具备了积极有效的补救措施。第七是在OFAC执法过程中行为主体的配合调查程度，主动披露程度等。其他存在于个案中的特殊因素也可以用来申辩，例如新制裁项目与政策变动的发布时间与溯及力，或者其他联邦机构或州执法机构与行为主体就同一事项已达成初步处理与和解的情况。

 

对于终局的处罚决定，行为主体还可以向联邦法院提起行政诉讼。依据美国行政法，审查法院会对行政机关作出的行政行为中可能存在的专断、不合理、滥用自由裁量权、违反宪法与法律的决定、违反行政程序等方面进行司法审查。法院认为OFAC作出的决定不符合法律要求的，法院会作出撤销OFAC决定的司法决定。

注释

7.  31 CFR § 501.801 (2019)

 

05

结语

 

全球化是不可逆的趋势，中国企业的国际化亦然。在中西方经济竞争趋于白热化的现阶段，经济制裁摩擦只会越来越多，因此研判制裁风险与设置风险控制方案已经成为企业合规建设中不可或缺的一环。希望本文对美国经济制裁制度本质、法律依据、执法政策、应对措施的浅析，可以为企业应对制裁风险提供合适的思路与方向。

 

 

 

 

参考资料

 

 

[1].International Emergency Economic Powers Act, 50 USC § 1701 (1977)

[2].Countering America's Adversaries Through Sanctions Act

[3].US Code of Federal Regulations, Title 31, Money and Finance: Treasury (2019)

[4].Proclamation No 7463, 66 Fed Reg 48199 (2001)

[5].Federal Register, vol 74, no 215, 9 November 2009

 

AUTHOR

作者介绍

李东升律师

 

京师（深圳）涉外律师，英国利兹大学法学硕士、内蒙古大学法律硕士、北京交通大学学士。作为负责人多次承担区块链、跨境电商、欧盟数据合规、欧盟人工智能、国际制裁合规的研究及承办相关案件。

手机/微信：13926536976

邮箱:lidongsheng@jingsh.com。

 

李昕律师

 

京师（上海）涉外律师，中央民族大学，法学与经济学双学士。作为负责人多次承担跨境电商、跨境融资、跨境股权并购、国际制裁合规的研究及承办相关案件。

联系电话:13524041896

邮箱:lixin1121@jingsh.com。

 

 

摘要

 

 

自2017年始，经济制裁一词无论在官方还是民间的热度快速上升。每提及经济制裁，大多数人会将其与国家竞争挂钩，对于经济制裁的直观感觉也普遍以霸权工具、施压筹码、扼杀竞争等负面信息为主，然而究其本质与原理，却少有人探讨。其实经济制裁一词属于一个宽泛的概念，可以指一国政府主导的经济制裁制度，亦包含了其他金融管制及货物、技术进出口等方面的严格限制措施，目的是对被制裁国造成极大的经济打击。以美国为例，因其掌控了先进科技输出权及美元交易控制权，其经济制裁的辐射面最广、威慑力最强、处罚力度也极高，由此引起了诸多国家、政治组织以及跨国公司对自由竞争的担忧。在全球领域，经济制裁确有被个别国家滥用的事实，所以充分研究经济制裁的本质与其运行机制是十分必要的，本文将在法律层面对经济制裁的政策、法律依据、执法程序、救济辩护等方面进行剖析，为政府机构、国际组织、跨国公司在经济制裁领域的风险识别与防控提供指引。

 

[ 关键词 ]  经济制裁，制裁风险，合规，美国

 

01

经济制裁的本质

 

经济制裁其实并不神秘，其本质就是制裁实施国的行政执法。现代国家体制中，无论是美国还是我国，行政机关都因法律赋予其功能与职权不同而各司其职，例如美国联邦食品药品监督管理局（FDA）依据《联邦食品药品及化妆品法》负责美国领域内食品药品相关的执法，我国的食品药品监督管理总局同样依据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》负责中国领域内食品药品相关的执法，类似的行政机关还包括海关、外汇管理局等等。

 

从表面上看，美国的经济制裁执法与食品药品执法在本质上并无差别，但为何制裁执法造成的影响力却在全球范围内远远大于其他领域的执法？要想回答这个问题，我们需要先解释一个概念：长臂管辖（Long-arm Jurisdiction）。通常来说，一国执法机关应当在自己国家的领域内执法，而不应把手伸到国门之外，该原则称之为属地管辖。再者，一国执法机关应当对自己国家的公民执法，而不应介入他国人之事，该原则称之为属人管辖。同时考虑到大量经济、法律、政治事务已经全球化，对于一些特定事务的执法，经由国际条约及联合国决议可以由各国突破地域与国籍而普遍参与管辖，例如各国在全球范围内打击毒品、恐怖主义犯罪，这一原则称之为普遍管辖。如果一国执法机关单边的超越了国籍、领土的限制，对他国居民或在他国领域内执法是违反国际法的行为，因而不能被国际社会所接受，该种管辖被称为长臂管辖。美国经济制裁执法影响力大的根本原因就在于其具有明显的长臂管辖特征，造成的结果就是一个国家内部的执法机关不仅管得了本国的事务，也管得了他国的事务，在管辖他国事务的过程中，由于执法者一方拥有美元、先进技术流动的管理权，因此在多数时候其惩罚手段可以有效触达海外。

 

02

经济制裁的执法依据

 

美国法律规定，美国经济制裁的执法权力归属于美国联邦财政部。1977年美国国会通过了《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act 1977）¹，该法律规定美国总统有权在美国的国家安全、外交政策、经济遭到来自美国之外的非同寻常的威胁（unusual and extraordinary threat）时，宣布国家紧急状态。该法授权总统在紧急状态下可以通过命令、许可等方式调查、管制、阻止美国管辖范围内的人或有关财产进行外汇交易、阻止任何通过银行的转账与授信、阻止货币与证券的跨境流动；调查并且在调查期间阻断、管制、命令及强制、无效、防止或阻止任何人对任何与制裁相对人存在利益的财产或者美国管辖范围的财产进行收购、持有、扣留、使用、转款、提现、运输、进口、出口、交易、或行使任何权利。该部法律极大的扩展了美国总统及其行政部门的经济制裁权力，但是国会制定该法律的过程中也限制了紧急状态的启动条件以使得总统不能随意的宣布紧急状态。

 

此外《国内紧急状态法》(National Emergencies Act)²也是经济制裁的重要依据，该法赋予了总统宣布国内紧急状态的权力，紧急状态开始后，总统在对应事务中的权力将得到极大提升。例如在2001年9月11日美国世贸中心恐袭事件后，布什总统随即依据《国内紧急状态法》发布了第7463号总统通告³，宣布美国进入为期一年的国内反恐紧急状态，总统对处理恐怖主义相关事项的权力大幅增强。虽然911恐袭距今已过去23年，但历届美国总统无一例外的都在该紧急状态每年的到期日前，宣布继续延长紧急状态一年。2015年4月1日，奥巴马总统援引《国内紧急状态法》发布13694号总统令，提出美国面临严重的恶意互联网攻击，美国政府将采取互联网相关的经济制裁行动（Cyber-Related Sanctions）。美国国内特定事项的紧急状态宣布时间每次最长为一年，但可以预见的是，在美国与我国在核心利益上竞争加剧的预期下，美国政府极有可能继续出台并延长针对性的紧急状态决定如芯片产能紧急状态、能源安全紧急状态、武器贸易紧急状态等等，从而以行政手段继续扩大对海外事务的制裁。

 

另外一部非常重要的法律是《以制裁反击美国敌人法》 (Countering America's Adversaries Through Sanctions Act 2017，简称CAATSA)⁴。CAATSA条文中没有实施经济制裁需要总统宣布紧急状态的先决条件，该法首次以国别为章节划定了美国认定的外部敌人与具体敌对行为，并针对性的通过国会立法授权政府对敌人进行制裁。从政治的角度看，该法也可以理解为美国国会与白宫之间对经济制裁权力争夺的产物。该法第一百零三条规定，对特定国家与组织实施经济制裁应当由美国国务卿、国防部长、财政部长、美国国家情报总监商讨并书面向美国国会专门委员会报告，商讨会议应当每两年召开一次。CAATSA同样以立法条文的形式明确了制裁范围与制裁措施。以伊朗制裁项目为例，法律规定美国总统应当对下列6类主体实施制裁：（1）参与开发、部署、维护伊朗政府弹道导弹及其他与大规模杀伤武器项目的实体与个人；（2）前述实体与个人的继任主体；（3）拥有或控制前述实体的主体，以及被该实体控制和拥有的主体；（4）用以逃避制裁而设立的实体；（5）前述实体的代理人；（6）明知交易对方为前述5类受制裁主体而向其或意图向其提供资金、材料、技术或其他支持，或者提供财物与服务的主体。针对制裁范围内的主体，制裁措施主要有：（1）冻结财产，即如果前述制裁主体在美国国内拥有财产或财产收益，或者有来自于美国的财产与财产收益，亦或者该财产和收益由美国主体控制和占有，则美国总统有权冻结以上财产，禁止与其相关的全部交易；（2）禁止入境，即美国证据将拒绝向与制裁有关的人员发放签证并且有权将有关人员驱逐出美国。CAATSA目前的国别制裁针对伊朗、俄罗斯、朝鲜三个国家，但是国会仍然可以通过修正案的方式增加针对其他国家、地区的制裁，或者对制裁范围进行修改，例如在2022年7月，CAATSA新增修正案豁免了印度与俄罗斯之间的武器贸易。美国国会的立法制裁对其他国家、地区、全球产业链的影响相较于美国总统行政命令更大，由于美国政府也需要遵从国会立法采取制裁行动，CAATSA及相关立法实际上压缩了美国总统与联邦政府在外交与经济事务中灵活转圜的空间，使得各届政府都会受到国会立法的掣肘。

除了《国际紧急经济权力法》、《国内紧急状态法》与《以制裁反击美国敌人法》，美国现行法律中的《对敌贸易法》 (Trading with the Enemy Act of 1917)也规定了对外实施经济制裁的方式，但该法适用于战争状态，因此适用有限。

 

注释

1.  50 USC § 1701 (1977)

2.  50 USC § 1702 (1977)

3.  Proclamation No 7463, 66 Fed Reg 48199 (2001)

4. Countering America's Adversaries Through Sanctions Act, Pub L No 115-44, § 105, 131 Stat 886 (2017)

 

03

经济制裁的执法机构与执法程序

 

美国经济制裁的执法机构为美国财政部下设的外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，简称OFAC）⁵。依据美国法律与美国总统的授权，OFAC的首要职责为管理和执行针对外国、特定项目、恐怖分子与组织、大规模杀伤性武器扩散者、毒品走私者以及其他方面的经济制裁，推进美国的国家安全、外交政策、经济战略⁶。OFAC负责对违反美国经济制裁的行为进行民事责任的调查与执法，在必要时，OFAC可以联合其他联邦执法机构、州执法机构、其他本土与外国的执法机构以及司法机构一起进行调查与执法。通过经济制裁执法行动，美国希望以民事、刑事及其他责任来达到震慑损害经济制裁目标实现的行为主体。需要注意的是，违反经济制裁责任为严格责任(strict liability)，OFAC在执法中并不一定需要证明行为主体具有过错。

 

 

当OFAC发现行为主体表面上的违法行为时，会依据相应的情况进行不同的处理。首先，OFAC可以依据初步的证据以及考量行为主体的主观故意、对制裁项目的损害、造成违法的综合因素、行为主体的合规制度、补救措施、执法配合程度等因素决定不采取行动。同时，OFAC一般会出具书面的调查终止决定书，这一点相当于我国行政执法中的不予立案。

 

当OFAC认为现有证据不足以证明行为主体已经违反了经济制裁制度，但是其行为很有可能造成制裁制度的损害后果，或其执行制裁合规义务时并未尽职审慎，则OFAC可能会向行为主体发送一封警示函，表明OFAC的关切以及要求行为主体进行自查与纠正。该做法在我国行政监管中也并不陌生，可以类比证监会的警示函。OFAC发送警示函可以视为最终的处理决定，除非OFAC之后发现与该违法行为有关的其他违法事实。

 

此外，OFAC认为需要进一步调查证据时，OFAC有权对行为主体及持有证据的第三方调查询问以获取进一步的违法证据。当OFAC认为现有证据已经证实行为主体违反了经济制裁制度，OFAC可以依据相关法律法规作出罚款及其他行政处罚决定，OFAC会向行为主体送达违法告知书（Finding of Violation)。行为主体收到违法告知书后有权在法定期限内进行申辩，限期未提出申辩意见的，违法告知书即成为最终决定，行为主体申辩后，OFAC会结合行为主体的申辩内容作出最终决定。

 

OFAC还可以采取的其他行政措施包括撤销、暂停、中止许可、发布禁止令。后果较为严重的情况是OFAC将案件进行刑事移送，由刑事调查部门与起诉部门启动刑事诉讼程序，最终对行为主体提起犯罪指控。一旦违反制裁案件上升到刑事程度，行为主体的主要责任人以及执行机构组成人员均有可能受到传唤、搜查、拘押、引渡等刑事强制措施。美国的刑事诉讼程序非常的庞大复杂，限于本文经济制裁主题，对该内容不作探讨。

注释

5.  31 CFR § 501.101 (2019)

6.  Federal Register, vol 74, no 215, 9 November 2009

 

 

04

违反经济制裁的风险控制与救济途径

 

企业有效控制国际经济制裁风险的首要办法是全面实时地关注制裁名单范围与制裁实施政策的变化。OFAC的制裁主体名单体系由汇总名单以及数个单列名单构成，OFAC会不定期地对制裁名单与制裁措施进行修改。跨国企业或者从事海外投资贸易的企业应当在进行交易前充分地排查交易各方、各方实控人、受益人的身份情况，审查投资项目的资金币种、来源、以及提供融资的机构背景，对贸易货物的最终目的地进行合理识别，如果有条件则与贸易商及合作商签署制裁风险排查备忘录。鉴于美国政府及美国商界在被制裁领域内也有相当的利益存在，所以非常有可能某项制裁在特定期限内会出现豁免期，或者准许颁发限定额度的交易许可⁷。因此在进行投资贸易前，也可以向制裁实施机构咨询，申请交易许可或确认豁免期。

 

在企业内控层面，应当建立经济制裁合规体系。OFAC的执法政策中，有一项重点考量即是企业是否建立了制裁合规体系(sanctions compliance program)，尤其在处以罚款的制裁违反案件中，OFAC的合规与执法部门会对违法主体的制裁合规体系进行审视，评估涉案企业是否建立了合规体系、该体系性质如何以及是否有效。如果OFAC认为涉案企业已经具备了合适的制裁合规体系，则依照执法规则对处罚金额会有所有减少，如果适当的合规机制有助于弥补制裁违反的后果及提升将来的合规能力，则OFAC会考虑进一步降低处罚金额。

 

在企业遭到制裁违反调查时，相关主体与关联公司应当尽可能的依据现有的材料评估情况的严重性，与监管机构保持沟通，从多个维度进行申辩，并在合适的情况下促成和解。申辩可以从以下几个方面进行，第一是违法的主观意愿，综合被查证的证据说明自身违反制裁措施是因为故意还是过失，作出相关决策的管理层职级是高层还是中下层，违反制裁措施是因为系统性不合规造成的结果还是经营中的偶发事件。第二是违法认识程度及可能性，该交易违反制裁制度的因素是否对行为主体显而易见，或者是否行为主体应当知道存在该因素，公司的管理层是否知道存在违法因素，或者是否有进行适当的管理监督。第三是行为主体的特殊情况，例如行为主体的经营规模是否属于小企业或个人、经营模式的复杂性是否使得合规成本极其高昂、违反制裁的交易在总经营额中占比如何以及是否有违反制裁的前科。第四是客观损害后果，即违反制裁的行为多大程度上使得被制裁主体获得了收益、削弱了制裁设立的目的，或者违反制裁的行为是否具备人道主义因素，亦或者该行为是否本应属于特许与豁免的范畴。第五是行为主体的制裁合规制度是否设立以及是否有效运行并能实际的降低违法风险。第六是行为主体在违反制裁后是否具备了积极有效的补救措施。第七是在OFAC执法过程中行为主体的配合调查程度，主动披露程度等。其他存在于个案中的特殊因素也可以用来申辩，例如新制裁项目与政策变动的发布时间与溯及力，或者其他联邦机构或州执法机构与行为主体就同一事项已达成初步处理与和解的情况。

 

对于终局的处罚决定，行为主体还可以向联邦法院提起行政诉讼。依据美国行政法，审查法院会对行政机关作出的行政行为中可能存在的专断、不合理、滥用自由裁量权、违反宪法与法律的决定、违反行政程序等方面进行司法审查。法院认为OFAC作出的决定不符合法律要求的，法院会作出撤销OFAC决定的司法决定。

注释

7.  31 CFR § 501.801 (2019)

 

05

结语

 

全球化是不可逆的趋势，中国企业的国际化亦然。在中西方经济竞争趋于白热化的现阶段，经济制裁摩擦只会越来越多，因此研判制裁风险与设置风险控制方案已经成为企业合规建设中不可或缺的一环。希望本文对美国经济制裁制度本质、法律依据、执法政策、应对措施的浅析，可以为企业应对制裁风险提供合适的思路与方向。

 

 

 

 

参考资料

 

 

[1].International Emergency Economic Powers Act, 50 USC § 1701 (1977)

[2].Countering America's Adversaries Through Sanctions Act

[3].US Code of Federal Regulations, Title 31, Money and Finance: Treasury (2019)

[4].Proclamation No 7463, 66 Fed Reg 48199 (2001)

[5].Federal Register, vol 74, no 215, 9 November 2009

 

AUTHOR

作者介绍

李东升律师

 

京师（深圳）涉外律师，英国利兹大学法学硕士、内蒙古大学法律硕士、北京交通大学学士。作为负责人多次承担区块链、跨境电商、欧盟数据合规、欧盟人工智能、国际制裁合规的研究及承办相关案件。

手机/微信：13926536976

邮箱:lidongsheng@jingsh.com。

 

李昕律师

 

京师（上海）涉外律师，中央民族大学，法学与经济学双学士。作为负责人多次承担跨境电商、跨境融资、跨境股权并购、国际制裁合规的研究及承办相关案件。

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